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时间:2018-11-12 09:30:48本文内容及图片来源于读者投稿,如有侵权请联系xuexila888@qq.com 诗琪

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  盈余管理基本理论及其研究述评

  【摘要】本文除分析了盈余管理的一般定义外,着重从“经济收益观”和“信息观”两个角度研究了盈余管理的含义,并明确提出了盈余管理的五个基本特征。在此基础上,本文透过对现代企业存在的“契约磨擦”和“沟通磨擦”分析,提出契约磨擦和沟通磨擦是盈余管理存在的两个基本条件。此外,本文还讨论了盈余管理实证研究的内容、深远意义和目前存在的问题。

  【关键词】盈余管理 经济收益观 信息观 契约磨擦 沟通磨擦 实证研究

  在学术界,盈余管理(earnings management)是一个有20年历史的研究话题。什么是盈余管理?盈余管理产生的条件和动机有哪些?盈余管理研究包括哪些内容?盈余管理研究的方法有什么特点?盈余管理研究的未来发展方向在哪儿?所有这些都是我们在研究盈余管理时必须弄清楚的基本理论问题。

  一、盈余管理的“经济收益观”与“信息观”

  在会计学术界,盈余管理早期一般被理解为旨在有目的地干预对外财务报告过程,以获取某些私人利益的“披露管理”(disclosure management)。对于这个定义,以下几点需要引起我们特别的注意:

  1.把盈余管理限定在对外报告领域,而把管理会计报告以及那些意在影响或改变公认会计原则的活动(如游说财务会计准则委员会)等排除在其讨论之外。这样考虑的主要原因可能有两个:一是便于讨论。如果将盈余管理仅限于对外报告领域,在现行的公认会计原则和应计制下讨论“干预”问题,则可以把对盈余管理的研究简化许多。二是在1990年以前,会计理论界对盈余管理的研究以对外财务报告为主。尽管当时人们就注意到报酬方案(compensation schemes)和部门经理的私人信息是激励对内部管理会计报告进行操纵的潜在因素,但很可能是由于资料难得,这一领域的研究成果比较少见。那一阶段比较多见的研究成果是盈余管理的技术,应计制下的会计政策、会计选择与股票回报的关系等。难怪戴维森等人在其所著的《会计:商业语言》中,专辟一节讨论“会计戏法”(accounting magic)问题,并给盈余管理下了一个更加具体而狭义的定义:在公认会计原则限制的范围内,为了把报告盈利调整到满意水平而采取有计划行动步骤的过程。

  2.在这个定义中,提出了盈余管理的主要目的是获取某些私人利益(private gain)。这里所说的获取某些私人利益是与对外财务报告过程的中立性运作(neutral operation)相对立的。因为,现代财务报告的核心思想之一就是中立性原则以及由此而来的财务报告的不偏不倚。盈余管理实质上是背离了中立性原则,由此造成对外财务报告有所偏重、有所倚靠。盈余管理的出发点在局部利益、部分利益或某些人的利益,它无疑会损害公众利益。

  3.在定义盈余管理时,并没有倚赖某一特定的盈利概念,而是基于会计数据作为是信息的观点进行讨论的。在这个定义中,盈余管理在会计系统内,经理可以透过在公认会计原则范围内的会计方法选择和将某些给定的方法用特别的方式加以运用(如改变折旧资产的服务年限)来控制盈利。但事实上,盈余管理可以存在于对外披露过程的任何一个环节,也可以采用多种多样的形式。例如,融资决策、投资或生产决策(如研发费和广告费投放百分比的确定、生产线的增减、收购另一家公司)等都会影响企业某一期间的盈利。这些因素对盈余管理的影响可看成是“实际的”盈余管理。

  传统上,人们认为盈余管理是与经济收益(有时也叫真实收益)有关的一个概念。在经济收益观(economic income perspective)下,有一些数据(譬如经济收益)被盈余管理故意地歪曲了。经济收益之所以会被歪曲而成为会计的报告收益,除了盈余管理外,另一个影响因素是应计制会计和公认会计原则。应计制会计和公认会计原则也将导致会计数据与真实收益有偏差。当然,经济收益只有在一定的条件下才能有意义地加以定义,在现实的报告系统中是见不到的。一般说来,经济收益是看不见的。即使如此,在经济收益观下,人们还是要把看不见的真实收益作为衡量偏差的基准。

  我们认为以信息观(information perspective)来看待盈余管理更有意义。在信息观下,盈利仅仅是许多用作决策和判断的信号中的一个。信息观意味着会计数据的重要属性是其“信息含量”(information content)这一统计特性。盈余管理的信息观还假定公司经理拥有私人信息。在一套既定的委托代理契约下,公司经理不仅可以就会计程序作出选择,而且还可以据此程序作出不同的估计。但在信息观下,人们并不需要作为真实价值的盈利概念,与真实收益基准有关的计量偏差问题也不复存在。数据的真实价值在经济收益观下至关重要,但在信息现下则不再是第一位的属性了。

  随着人们对盈余管理认识和研究的深入,特别是同时从经济收益观和信息观两个角度来看待盈余管理,盈余管理应当有一个更加全面和准确的概念。根据以上分析,我们认为:盈余管理是企业管理当局为了误导其他会计信息使用者对企业经营业绩的理解或影响那些基于会计数据的契约的结果,在编报财务报告和“构造”交易事项以改变财务报告时作出判断和会计选择的过程。

  二、盈余管理的基本特征

  对盈余管理基本特征的研究有助于把握盈余管理研究的内容和框架。根据前面的讨论,盈余管理的基本特性包括:

  1.从一个足够长的时段(最长也就是企业的整个生命期)来看,盈余管理并不增加或减少企业实际的盈利,但会改变企业实际盈利在不同的会计期间的反映和分布。换句话说,盈余管理影响的是会计数据尤其是会计中的报告盈利,而不是企业的实际盈利。会计方法的选择、会计方法的运用和会计估计的变动、会计方法的运用时点、交易事项发生时点的控制都是典型的盈余管理手段。

  2.盈余管理必然会同时涉及经济收益和会计数据的信号作用问题。这里所说的经济收益与上段提到的企业实际盈利并没有实质上的差别。尽管人们并不知道企业究竟有多大的经济收益,但盈余管理最终还是离不开经济收益这一基准。更何况在盈余管理研究中,人们已开始寻找某些指标如现金流量等并试图在某种意义和程度上来反映经济收益。应当注意到,无论是盈余管理在企业的实践还是盈余管理的理论研究都非常关心会计数据的信息含量和信号作用。盈余管理所瞄准的方向正是会计数据的信息含量和信号作用。关于盈余管理的“经济收益观”与“信息观”的地位和重要性,在不同的国家由于证券市场的发达和完善程度差异较大而表现出不同的特点。发达证券市场环境下的盈余管理,人们考虑会计数据的信息含量和信号作用就会多一些,其“信息观”的重要地位也更加明显些;相反,欠发达证券市场环境下的盈余管理,人们则容易拘泥于会计报告收益与经济收益或其它法规决定的收益之间的偏差,其“经济收益观”的地位相应地更为突出。

  3.盈余管理的主体是企业管理当局。从现有的研究文献不难发现,在盈余管理的每一幕“戏剧”中唱主角的无非是公司的经理、部门经理和董事会。无论是会计方法的选择、会计方法的运用和会计估计的变动、会计方法的运用时点,还是交易事项发生时点的控制,最终的决定权都在他们手中。当然会计人员也加入其中,但应看作是配角。在这里,可以明确企业管理当局对盈余管理应当承担的责任。

  4.盈余管理的客体主要是公认会计原则、会计方法和会计估计。此外,时间特别是时点的选择也是盈余管理的对象之一。在研究盈余管理时,我们必须同时具有时间和空间的观念。公认会计原则。会计方法和会计估计等属于盈余管理的空间因素;会计方法的运用时点和交易事项发生时点的控制则可看作是盈余管理的时间因素。需要加以说明的是,盈余管理最终的对象还是会计数据本身。人们所说的盈余管理,最终也就是在会计数据上作文章。

  5.盈余管理的目的既明确又非常复杂。所谓明确是指盈余管理的主要目的在于获取私人利益,这点是可以充分加以肯定的。盈余管理是与公众利益、中立性原则相矛盾的。我们也应注意到,盈余管理的目的又非常复杂。

  谁是盈余管理的受益者?这里的情况比较复杂。上面提到盈余管理的主体是企业管理当局,盈余管理照顾的私人利益较多的情形是企业管理当局的利益,如经理的分红、认股权以及晋升机会等。在许多新闻报道和研究文献中,我们常常看到的盈余管理的受害者一般都是股东、低层的雇员,甚至包括政府。例如,丹斯基(J.Demski)的研究表明代理人可以通过盈余管理来传达其拥有的高超管理技能,而实际上这些代理人可能并不具备会计报告盈利中所代表的管理技能。阿亚等人(Arya,A.,Glover,J.,S.Sunder)则发现盈余管理限制了委托人解雇代理人的倾向,还可以减少委托人对于代理人正常工作的干预。即使是企业管理当局的利益,对每一个盈余管理的参与者来说也不是利益均沾的。当然,盈余管理有时也照顾某些股东的利益。

  盈余管理的利益表现形式也十分复杂。有的是直接的经济利益如经理人员分红的增加,有的是间接的利益如职位晋升、股价飙升,会计数据的信号作用也常常表现在这里。有的是立竿见影的,有的则要潜伏很长的时期。

  正是由于盈余管理的目的既明确又非常复杂,因此大众传播媒介普遍认为,盈余管理是件坏事,它们还比较喜欢采用盈利操纵(earnings manipulation)的概念;而机会主义的管理者则认为盈余管理是一个中性的概念,会计学术界的许多研究也持这种观点。

  三、“契约磨擦”与“沟通磨擦”

  在现实社会里,可以见到许多盈余管理的激励因素,有的属管理激励,有的是政治成本激励或其它激励。在管理激励中,既有分红和晋升的诱惑,又有被解除职位的压力。在政治成本激励中,有许多针对政府管制而进行的盈余管理。此外,盈余管理还可被用作是资劳双方讨价还价的工具。在某些特定的条件下,盈余管理也很有吸引力。正因为如此,才有所谓以股利为基础的盈余管理、以节税为目的的盈余管理、困境企业的盈余管理、运用盈余管理进行风险管理、公司首次公开募股(IPO)时的盈余管理等等。盈余管理也有许多阻碍的因素。注册会计师审计、证券交易监管机构的监管、税务稽查和股东大会等都在一定程度上阻碍和限制了盈余管理的泛滥。但上述限制因素往往也受到成本效益原则的限制,因此从整体而言,盈余管理的激励因素要比阻碍因素强势得多。在世界各国,几乎每天都能听到公司上调或调低盈利,虚报营业收益的故事。例如,美国在线公司为开发潜在客户群,免费给客户赠送磁碟,之后将所有发生的费用资本化;而微软公司则被指控通过递延确认实际所得收入来下调盈利。在这方面,我国也有数不尽的例子,会计“打假”始终效果不明显,说明大家还是不怕,盈余管理还是有很多激励因素的。

  在现代会计报告系统中,留有许多盈余管理的机会。公认会计原则还存在不少局限性。美国证券交易委员会主席雷维特(A.Levitt)1998年就曾在纽约大学法律与商学中心发表过题为“数字游戏”(number games)的演讲,猛烈批评某些低质量的会计准则。应计制会计中的预计、摊销等都很容易被利用作盈余管理。同时,不确定的经济交易和会计事项也越来越多,对这些不确定经济交易和会计事项的正确判断也越来越困难。

  在现代公司治理结构中也为管理当局进行盈余管理提供了一些条件。例如,现行的委托人与代理人之间的契约,股东会、董事长与经理之间相互关系的制度规范仍存在许多不完善的地方,盈余管理乘虚而入也就见怪不怪了。

  通过深入的分析研究,一些会计学家进一步得出了盈余管理产生的两个基本条件:一个是契约磨擦(contracting frictions);另一个是沟通磨擦(communication frictions)。如果委托人与代理人之间没有契约磨擦,他们之间的沟通也完全透明的,委托人可以掌握并使用充分信息,盈余管理也就不可能发生。

  在委托代理关系的模型中,人们常常事先设定一套管理契约和报告规则。事实上,无论是管理契约还是报告规则都面临随着经济和企业情况变化而变化的压力。但是,由于管理契约和报告规则通常被看作是固定的、僵化的(即使有变化也还是跟不上经济和企业情况变化的步伐),会与现实的需要产生矛盾,因此盈余管理便应运而生。在这里,盈余管理常被用来解决由于管理契约和报告规则与现实情形发生磨擦所引起的问题,而管理契约和报告规则就成为盈余管理问题存在的内生变量。

  仅仅用契约磨擦是无法完全解释盈余管理的产生与存在的。人们之所以无法消除盈余管理,是因为信息不对称(asymmetric information)。最典型的是经理知道的东西,包括股东在内的其他人并不一定知道。信息不对称阻碍了信息交流和沟通,经理也就不可能把他所掌握的全部私人信息传递出去。当然,有一些信息传播是被法律禁止的。正是有了沟通磨擦,企业管理当局才会在盈余管理中大有作为。

  需要说明,契约安排的修正并不能完全消除沟通磨擦。但是,如果经理把所有的私人信息都传递出去,并且又不会增加成本,可以预期,契约的安排将朝着有利于鼓励真实地披露信息的方向发展。由此可见,沟通磨擦比契约磨擦对于理解盈余管理生存的条件还更有意义。

  通过分析和研究以上解释盈余管理生存的两个基本条件,可以初步得出以下结论:

  1.盈余管理是现代会计理论研究中的一个重要课题,但盈余管理本身并不完全是一个会计问题。无论从其生存条件还是从其主体看,盈余管理涉及一系列的管理,甚至经济问题。委托人与代理人契约的确立、修正和实施,信息不对称都是经济学和管理学中的重要研究内容,也是经济管理面临的棘手问题。

  2.盈余管理的存在有其特定的背景和条件。在现代市场经济中,可以预见人们不可能完全解决契约磨擦和沟通磨擦的问题。尤其是在信息交流方面,代理人永远都会拥有一部分私人信息,这些信息永远都不可能被委托人或其他会计信息使用者完全知晓。因为,法律不允许这样做,成本效益原则也不赞成这样做,技术上也还存在问题。因此,盈余管理将会继续存在下去,透过法律、规则和人力是不可能把它完全消除的,除非市场经济也不再存在了。

  3.既然在市场经济环境中,无法透过法律、规则和人力去消除盈余管理问题,那么我们就应当对盈余管理的客观存在有一个科学的观念和正确的认识,用平静的心态对待它。既不能让它放任自流,也不可能完全杜绝。社会要达成这种共识,投资者等委托人以及会计信息的其他使用者也要有这种认识。从社会的角度讲,政府和有关社会团体有责任营造良好的市场环境,特别是有效的资本市场和证券市场,制定和完善规范会计报告的相关法律、制度和公认会计原则,加强外部监管。从企业的角度看,有关方面(如投资者、经营管理者等)要尽可能签订完善的契约、合同,代理人要树立正确的商业伦理道德,依法经营、道德管理。此外,委托人以及会计信息的其他使用者还有必要掌握识别盈余管理的知识和技能,能根据其特定的决策需要对会计数据或报告盈利作出适当的调整。

  四、盈余管理实证研究及其深远影响

  在盈余管理研究的大量文献中,可以将它们粗略地分成三大类。一是收益平滑。对收益平滑的研究着重于降低不同时期盈利的起伏,主要目的是方便未来盈利的预测并减小市场风险。二是基于契约观点(contracting view)的盈余管理。研究发现,有的契约是以会计数据为基础的,而另外一些则与会计信息有着隐含的联系。其中,前者即显现契约(explicit contracts),有管理报酬计划、债务协议、税收和管制等。在研究中,一般都发现了上述契约影响盈余管理的支持证据。与会计数据间接有关的契约还包括劳资合同、代理人竞争和主管的变动、审计合约、对外募股、公司治理制度等。与第一类契约相比,这些契约与盈余管理的关系则要复杂得多。三是计量方法问题。

  学术界对盈余管理的研究大都采用实证研究的方法。在盈余管理的实证研究中要解决的主要问题包括两个大的方面:

  一方面,将盈利区分为操纵过的和没有操纵过的部分。一般说来,公司的报告盈利由现金流量和对现金流量的会计调整两部分组成,后者称之为应计部分(accruals)。总体应计部分可进一步拆分为非主观应计部分(nondiscretionary accruals)和主观应计部分(discretionary accruals)。在这里要说明一下非主观应计部分和主观应计部分两个概念。其中,非主观应计部分秉承了创造应计会计的原本目的,即提高会计信息的质量使之能够更加准确地反映企业在特定时点的财务状况和特定时期的财务成果。因此,非主观应计部分是在尊重客观经济现实的前提下,对由于现金收付时点与交易事项发生时点不一致这一时差所产生的影响进行调整。这种调整是相对客观的,强调的是尊重客观经济现实,是在公认会计原则的约束范围内完成的。与非主观应计部分相对应,主观应计部分则是企业基于特定私人利益目的,在某一或某些特定时期通过对经济交易的刻意安排和财务报告的刻意调整创造出符合其需要的报告盈利。这种调整可以利用公认会计原则的弹性在公认会计原则约束范围内完成,但也可能超出公认会计原则的框架。在对盈余管理的实证研究中,有四种主要模型以及以它们为基础的改进或衍生模型被较为广泛的采用以度量主观应计部分。这四种模型分别是希利模型(Healy model)、迪安龙模型(DeAngelo model)、琼斯模型(Jones model)和行业模型(industry model)。这四种模型的核心均在于对非主观应计部分的假设或处理上。在希利模型和迪安戈模型中,非主观应计部分从总体上看被假定为在各个考察期间保持不变,进而借由对比总体应计部分来判断样本在特定期间是否存在主观应计部分。琼斯模型和行业模型则释放了非主观应计部分在各个考察期间保持不变的假定,借助较长的时间序列或大容量的行业配对样本,运用多元线性回归等统计工具计量非主观应计部分,是较为复杂但更精确的计量模型。

  另一方面,对盈余管理的种种情形进行解释。例如,有的被解释为管理激励引起的盈余管理。在管理激励引起的盈余管理中,又有多种具体的解释,如报酬契约、代理人竞争和债务契约等。有的被解释为政治成本激励引起的盈余管理。在政治成本激励引起的盈余管理中,也存在多种多样的具体情况,如院外游说、政府管制,甚至劳资谈判。此外,还有其它一些特殊的解释,如以股利为基础的盈余管理。以节税为目的的盈余管理、困境企业的盈余管理、运用盈余管理进行风险管理、IPO过程的盈余管理等等。

  在过去的20年间,有一大批盈余管理的实证研究成果发表。盈余管理的实证研究不仅对会计实务和公认会计原则的制订产生了深远的影响,而且还大大地促进了现代会计理论及其研究方法的发展。其意义主要有:

  1.盈余管理的实证研究加深了人们对应计制会计的认识,对现金流量表的推广应用起到了极大的作用。“现金为王”(cash is king)的观念在工商管理界非常普遍。现金流量表和“现金为王”的观念为什么会在80年代末期开始流行开来,自然有其特定的社会经济背景,但也与盈余管理的实证研究密切相关。因为,通过研究发现了大量的人为地操纵盈利的行为,会计数据成为数字游戏。通过研究还发现了操纵盈利的行为主要是来自企业管理当局对应计制会计的局限性的过分利用,钻了很多应计制会计的空子。在这些研究的基础上,人们将现金收付制发展成现金流量基础(cash basis)。

  2.盈余管理的实证研究加速了公认会计原则的完善和发展,尤其是表现在增加对外财务报告的透明度方面。前面谈到,沟通磨擦是盈余管理生存的重要条件之一。为什么会有沟通磨擦,原因在于信息不对称,代理人知道的很多信息,委托人可能知之甚少。要改善这个问题,增加对外财务报告的透明度是必不可少的。近年来,各国公认会计原则和国际会计准则的修订、新准则的立项和制订都是朝着这一方向发展的。

  3.盈余管理的实证研究不仅自身成为现代会计理论研究的重要组成部分,而且还大大促进了现代会计理论及其研究方法的发展。据《会计与经济学杂志》(Journal of Accounting and Economics)1997年所做的一项统计,发表在该杂志上有关“契约”话题的论文1979-1986、1987-1991、1992-1996年间总共分别为28、25和49篇,占该杂志同期发表论文总数的35%、29%和48%。在这些有关契约话题的论文中,直接采用实证方法研究管理报酬(management compensation)契约的就分别有11、4和12篇。由此可见,盈余管理实证研究本身就在现代会计理论研究中占有重要的地位。盈余管理的实证研究也促进了会计与资本市场、审计、盈利预测、行为会计以及所得税会计等领域的研究。盈余管理的实证研究还对公司治理结构的完善、组织行为与控制、绩效评估与报酬计划、证券市场监管等一系列理论与实务问题的解决提供了重要的依据。

  会计学术界对盈余管理的研究已取得了很大的进展,但也还存在不少问题。其中最为主要的问题是:各种各样的盈余管理实证研究的结果迄今还有非常大的差别。主要原因有:盈余管理实证研究中采用了不够严密的方法将盈利划分为操纵过的和没有操纵的部分;对盈余管理的大多数实证研究都只限于某一时期或某一项目;对盈余管理的解释太狭义;代理人隐瞒其操纵盈利的手法,不利于收集盈余管理实证研究所需的数据;委托人自愿让代理人隐瞒信息;盈余管理很可能是由两个或多个因素导致的,目前大多数的实证研究只着重于一个因素,研究结果当然不够理想。可以预期,未来的盈余管理研究不仅要进一步解决以上问题,而且还要特别注意研究盈余管理对股价和资源配置的影响。

  主要参考文献

  1 Arya,A.,Glover,J.,S.Sunder.Earnings management and revelation principle.Review of

  Accounting Studies.1998

  2 DeAngelo,L.E..Accounting numbers as market valuation substitutes:A study of

  management buyouts of public shareholders.The Accounting Review,July,1986

  3 Dechow,P.Sloan,R.,Sweeney,A..Detecting earnings management.The Accounting Review 70,1995

  4 Katherine Schipper.Commentary on earning management,Accounting Horizons 1989

  Dec.Jones,J..Earnings management during import relief investigation.Journal of Accounting

  Research 29,1991

  5 Paul M.Healy,James M.Wahlen.A review of the earnings management literature and ist

  implications for standards setting Accouning Horizons.Dec,1999

  6 Siew Hong Teoh,Ivo Welch,T.J.Wong.Earnings management and long-run performance of

  initial public offerings.The Journal of Finance,Dec,1998

  7 Sudipta Basu.The conservatism principle and the asymmetic timeliness of

  earnings.Journal of Accounting and Economics 24,1997

  8 Sunder,S..Theory of Accounting and Control,South-Western Publishing,Cincinnati,OH

  1997

  中国宪法改革的几个基本理论问题-从“改革宪法”到“宪政宪法”

  [提要] 中国宪法应当从“改革宪法”向“宪政宪法”转变,作者以此为基点,结合20年来经验,讨论宪法改革面临的理论问题。首先,宪法之根本法则由以人本和自由为核心的价值法则、张扬人民主权的政治法则和体现程序理性的程序法则构成,蕴涵道统、政统和法统,是宪法合法性、权威性和稳定性的终极来源和根基。其次,宪法作为法律应具有的效力有赖于违宪审查和宪法诉讼,但不是宪法的一切内容都要司法化;应区分宪律与宪德,并按法治的要求加以识别和转化。其三,界定违宪主体和违宪行为应以立法模式为主兼及治理模式,人民代表大会制度下的宪法监督要体现人民主权和程序理性的完好结合。最后,宪法是价值法则通过政治法则和程序法则在公共领域里的运用,以约束权力和保障权利为核心;宪法改革应围绕宪法核心问题,调整好国家权力与阶级结构的关系、国家权力内部的横向、纵向关系以及执政党与国家政权机关的关系;同时,转化使用走进权利时代过程中的积极要素,将人权概念引入宪法,并改进权利体系和权利救济。

  关键词 根本法则 宪政 宪法效力 宪法渊源 权力体制 权利保护

  引言:宪法与改革

  纪念现行宪法颁布二十周年,重温修宪、行宪的历程,百感交集。二十年前修宪之时,思想解放方兴未艾,经济改革起步未久,市场经济体制和依法治国方略皆未确立,要制定一部能行之久远的宪法,何其难也。尽管我们不能说,修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案[1],但是,他们就一些重大而又困难的问题所作的决断,可谓果敢无畏,意义深远。例如,和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础,1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年宪法为基础[2];两院制问题提出后[3],经过自由讨论,决定坚持人民代表大会制度[4];1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后,修宪者决意将这一章提前[5]。这类政治决断,吸收了中国宪政建设的历史经验和教训,获得了广泛的社会支持[6],算得上重大的宪法改革。

  20年来的行宪史,也是宪法的变迁史。宪法且行且改,可以说,是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定,又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是,宪法不单要跟着改革的步伐走,不断确认和巩固改革的成果,还要更多地引导改革、指导改革,为改革留出必要的空间,为中国社会的发展和中华文明的传弘提供宏大而坚固的理论和制度框架,并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看,大致说来,有三种类型的宪法,一是“革命宪法”,一是“改革宪法”,一是“宪政宪法” [7]。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期,旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统,而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期,旨在确认和巩固改革成果,维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时,也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义,既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制,所以,“改革宪法”的合法性基础既是现有法统,又是改革本身。这决定了无论实体方面,还是程序方面,都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题,“改革宪法”这一过渡时期或许成为不必。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候,不仅有宪法,而且有宪政;不仅有法律,而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威,国家和社会管理的一切活动,包括各方面的改革,都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机,皆为宪法危机。一切重大改革,皆为合宪改革。“宪政宪法”既是改革的,又是守成的;既是发展的,又是稳定的;而且,守成和稳定的成分占居主导。惟其如此,宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。

  抛弃以阶级斗争为纲,确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策,并强调发扬民主,加强法制,意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在,我们又到了一个新的历史关口,应高瞻远瞩,继续推进宪法改革,逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。

  作为根本法,宪法乃世之经纬,国之重器,百法之首,法治之要,既不可僵化不变,也不可轻言变易。应当从实际出发,调整和改变“改革宪法”的思维定势,对宪政的理论和制度洞幽究微,对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。

  一、宪法之上有没有法?

  宪法是国家的根本法,是国家一切法律所由产生的“母法”。在此意义上,国家的一切法律须以宪法为据,居于宪法之下,不得与宪法相违,宪法之上不该再有任何法律。不过,这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来,也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则,也能同样合法地改变规则。显然,论证制宪、修宪的正当性、合法性,不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体,也不以任何一个组织或个人为母体,那么,宪法所由产生和变化的根据是什么呢?

  通常认为,社会变化了,如经济体制和社会关系发生了变化,法律就要变化。其实,不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化,又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制,是值得认真思考的。古人说,法随世转时移,与时俱变;又说,法为万世不易之则,行之久远,不随时改变[8]。这两种看似矛盾的主张都包含关于立法根据的预设。问题在于,法律要与时俱进,这要因应的“时”是什么?法律要行之久远,这支配“久远”的要素又是什么呢?有人会说,社会变化是通过多数人的意志反映到立法的,只要通过民主程序集中多数人的意见,制定和修改法律就有了权威的根据。可是,多数人拥护,并不能证明多数人意见必然是正确、明智的;多数人参与,并不能自动保证立法顺应时代,精邃隽永。如何保证多数人不犯错误呢?

  因此,我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据,便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得[9],还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。宪法之为根本法,乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威,乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心,不仅是人本的,即一切为了人,为了一切人,而且是自由的,即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式,并因此成为普遍规范[10]。正是由于在如此深邃而又宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值,根本法则才获得广泛认同,普遍适用,且历久弥新,指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度,宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中,历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体现和捍卫人本和自由,遏制和杜绝不平等、不公正和其他不合理的现象,尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯,才以宪法的名义,建立对政治权力的规范化约束体系,并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是,宪法被看作立国之基,政治之本,人道之要;共和、民主、平等和自由,被宣布为宪法原则;与国家权力相对应的公民权利,被宣布为宪法权利;基于宪法的政治秩序,被称为宪政。

  由是,可以说,蕴涵基本价值的根本法则,才是宪法所由产生的逻辑根据,并奠定宪法和宪政的道德根基[11]。只有这样的法则,才能高于宪法,并以根本不变之道赋予宪法根本法特性,使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则,与其说要靠我们来制造或发明,不如说要靠我们来发现或叙述[12]。这样的法则如何论证和阐发,表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施,取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么,在很大程度上,是个修辞策略问题[13]。我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”,也可以称之为“共识”、“基本原则”、“宪政观念”、“道统”、“天道”等[14],但是,它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。

  根本法则的功能特征,在于解决宪法本身的合法性问题,并在价值来源和逻辑方法上完成对宪政的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民主权,它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性,它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题,构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民主权和程序正义,用中国传统的术语来表述,就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则乃根本法之根本,是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉,又是立宪、修宪、行宪的制约和指导,是宪法之上的法。遵循这样的法则,便是古人所谓“法法”[15]。法律之上若没有法,就像权力之上没有法那样,也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上,法律之上还必须有法。

  价值法则与政治法则、程序法则的关系,是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲,是内圣与外王的关系。不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民主权和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据,如前文所述,法律反映人民意志、符合正当程序等,但是,归根结底,政治法则和程序法则是由价值法则推推衍出来,并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心,决定和表现宪法和宪政的真正本质,为宪政奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心,便会只有宪法秩序,没有宪政秩序[16]。宪政主义的实质,不是简单地要求合宪性,也不是简单地要求人民主权和程序理性,而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是宪政文化与民主文化的区别所在[17]。

  现行宪法的成功之处,在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁,又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础,说到底,是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民主权的要求,体现了现代宪法的一般特征[18]。认识到这一点,要归功于当时的思想解放、实事求是,归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。

  不过,现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面,还存在某些缺憾。抽象表达之优长,在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时,有人问过“宪法是根本法,为什么老是改?”可是,若保持宪法的稳定性,就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定[19]。现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例。现行宪法颁布20年来有3次共17处修改,这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实,一方面,表明随着改革开放和现代化建设的进展,尤其是社会主义市场经济体制的建立和社会结构、思想观念的变化,我们对宪法基本原则的认识在不断调整和深化;另一方面,也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的[20],对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。

  只有正确认识和把握客观规律,明了宪法之法,才能确定哪些是必须写进宪法的,哪些是不能写进宪法的;哪些是必须改的,哪些是不能改的,从而明确方向,分清纲目,既定元固本,又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候,应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系,用古人的话说,就是既要“观时俗”,又要“察国本”[21]。从某种意义上讲,改革与其说是要改什么,不如说是要最终明确什么是不能改,而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学[22]。

  二、宪法是不是法?

  在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题,不是没有意义的。尤其是最近几年来,现实生活已屡屡向我们发问。我们都熟知,宪法是国家的根本法,是“母法”,但是,一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候,那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年,最高人民法院就教育权问题做出解释[23],时称中国宪法“第一案”[24]。为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢?宪法是不是法,是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威,但又提得实实在在。的确,如果宪法只能作为立法的根据,不能作为司法裁判的根据;如果在要求立法以宪法为根据时,又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并予纠正或救济,那么,质问宪法是不是法,便不足为怪了。

  宪法是什么?宪法首先是法,其次才是根本法,即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比,宪法带有很强的政治性,但它仍然是法。那么,法是什么呢?

  法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群,群有则,法律乃社会规则之一种。人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力,正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力,法律才成为必要。法律之本质,在强制拘束力,不在劝导力;法律之核心,在违反规则后的处罚与救济,不在确认或宣示规则。作为根本法,宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则,在于它的拘束力,换言之,在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力[25],它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣布一个法律生效但没有任何机构和程序来处理任何对该法的违犯,这个法律就不能说具备完全的法律效力,它的实效和效益也会谬之千里,乃至与无法同。当然,宪法与其他法律发生效力的方式有所不同,立法、行政和司法活动都可以使宪法生效,但如果不能解决违宪问题,宪法便不具备完全的法律效力。

  实际上,现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已做了明确规定,党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”[26],法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。问题在于,如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力,既是人民主权的政治法则的要求,也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种机构、以何种方式、按何种程序来纠正违宪、追究违宪并给予相应的救济,取决于一个国家的政治理念和制度安排。一般说来,主要有两个相互关联的途径,一是宪法审查,二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查,宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法;只有存在宪法诉讼,宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。可以说,宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地纠正和追究违宪行为、实施宪法的两种基本方式[27]。它们不仅是宪法之为法的标志,也是宪法之实际存在并发挥作用的保障。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素,那么,宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志[28]。

  不过,这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法,无论是成文传统的,还是不成文传统的,都包括两个部分:一部分是可以并应当在法院里适用的,该部分是严格意义上的法律,可称作宪法法律规范,或简称宪律;另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的,该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例,不是严格意义上的法律,可称作宪法道德规范,或简称宪德。但是,这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用,但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循,从而具有实际的约束力。不守宪德,国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律,招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用,并作为立法的根据,特别是在立法权至上的体制下,作为立法者或者宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据,具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上,宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。

  看来,宪法是不是法,这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障宪法法律权威的制度安排,以满足法治的一般要求,还要指向宪法识别和制度安排的操作问题,以满足法治模式选择的特定要求。宪法是法,并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。在这里,我们应当在宪法是法、具备法律的一般特性的认识的基础上对宪法的不同部分有所区别,从而把问题引向深入。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国宪政来说堪称核心的问题――“宪法究竟是不是法”(Is constitutional law really “law”at all)。当然,他不像本文上述那样,在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心,而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出,根据英格兰的用法,宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则,他提醒读者说,这里的措辞是“规则”(rules)而不是法律(laws)。在英格兰,构成宪法的规则包括两套原则和准则(principles and maxims)。第一套是严格意义上的法律,可以在法院实施,既有成文的,也有不成文的;既有制定法,也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见,这类规则统称为宪法法律(the law of constitution)。第二套包括惯例(conventions)、默契(understandings)、习惯(habits)和通例(practices)。它们对主权权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力,但实际上却不是法律,因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例(conventions of constitution)或宪法道德(constitutional morality)。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪(constitutional or unconstitutional),他之所指与他说一个行为是否合法(legal or illegal)全然不同。[29]”戴雪还说,他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。无论是成文宪法,还是不成文宪法,都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视,而且,还比许多立法更受重视。惯例是政治性的,但依然有责效力,原因在于其背后有一种力量,即法律的力量。[30]梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说,当我们说某人(如某部长)的行为合法但不合宪时,往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分,这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则,但法院不会予以惩罚,甚至根本不予理睬。所以,有些规则是宪法规则,但不是法律规则[31]。奥斯汀从法律为主权者命令的前设出发,把宪法看作实在道德与实在法律的混合,认为,针对严格意义的单个或集体主权者而言,宪法仅仅是实在道德。即使某个违反宪法的主权者法令被严格地视为违宪,它也没有违反严格的法律。[32]

  我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时,要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题,不宜简单地要求宪法进入普通法院,也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法,并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲,判案时援引宪法是一件容易做到的事,关键在于有无必要,是否恰当[33]。若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文,实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形,也应做严格限定。从目前情况来看,与其呼吁“司法化”,不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别、归纳和整理,确定宪法的各部分里,哪些是可以而且必须在法院适用的宪律,哪些是符合宪政和法治精神的合格的宪德[34],从而,一方面,使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性,落在实处,另一方面,将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、制度化、法律化的轨道。在条件成熟时,通过修改或重新制定宪法,为宪政建设奠定厚实的宪法文本基础。

  修改或重新制定宪法,应着重加强宪法的法律效力。必须明确,宪法的主体部分,应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。这是法治的要求,也是现代宪政与中世纪宪政的一个重要区别所在[35]。

  三、何谓违宪及如何认定违宪?

  宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分,意味着,建设宪政,既要行宪律,也要讲宪德;同时,不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究,应当区别必须追究和救济的违宪和不必追究和救济的违宪。那么,何谓违宪?

  何谓违宪,关涉宪法的法律拘束力范围,关涉宪法究竟可以拘束谁。从理论上讲,主要有三种模式。一是立法主义模式(legalist model),它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人;二是治理模式(governmental model),它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色(governmental roles)的人;三是自然主义模式(naturalist model),它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令,每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法[36]。

  立法主义模式把宪法关注的焦点集中在主权者的法律体(legal regime)。这里的“法律体”,是主权者的法律整体(不包括宪法本身),不是该整体内的一部特定法律。它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律,而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。立法主义模式的长处,在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这正好也是它的短处所在,因为它必须对什么叫做“法律体”给出一个明确的答案。事实上,对于如此宽泛的“法律体”来讲,清晰界定是很难做到的。例如,一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权,行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定,那么,按照立法主义模式,为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里?一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。这样一来,立法主义就会在划分边界上遇到很大的麻烦。因为,许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权,例如,根据关于财产和契约的法律,私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力,难道这也是“制定法律”么?又如,立法主义还面临着法律体本身不一致的问题,必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准;等等。

  那么,其他的模式可行吗?按自然主义模式,契约的承诺人违反承诺,或公民私人为造成损害的行为,除了违反私法并由私法来救济外,还违反了宪法并由宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。按后者,违宪的事情只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生;只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来,自然主义的模式是很难行得通的,因为依照该模式,就不一定非制定宪法不可了,在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。按治理模式,宪法是一级规范,它不仅对次级规范(立法主义模式),而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力,这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的,公民私人所为的行为(包括官员在“官员身分”之外所为的行为)均不算作违宪行为。显然,在违宪主体方面,治理模式与立法模式是相同的;在违宪内容方面,治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动[37]。

  在违宪主体上,本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力,而非公民和法人。通俗言之,杀人侵犯公民生命权,但普通公民杀人只受刑法追究,不受违宪追究,但立法放纵杀人或对受害人不予应有的救济则属违宪,须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系,而非私人之间的关系[38]。宪法规定公民有守法义务,一切违法皆违反守法义务,但不能以宪法的名义来追究。宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响,但不因此仅为“生活宪法”[39]。宪法之所以对公民生活有积极意义,关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。宪法惟其为政治规范,方可为生活规范[40]。在违宪内容上,本文倾向以立法模式为主,适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是,具有立法意义和治理意义的行为,既包括立法机关的行为,也包括行政、司法和其他公共权力机关的行为,当然也包括执政党的执政行为。如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示,宪法便不具备应有的权威。

  从我国目前情况看,不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体,而且还要明确宪法审查的主体和诉讼主体,建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制,从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威,既通过民主的、能动的立法和立法监督,也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制,除了全国人大及其常委会有权制定法律外,国务院有权制定行政法规,国务院各部门和地方有关政府有权制定规章,拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规,最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪,是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序,并不能保证立法必然合乎宪法。全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责,但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面,还缺乏足够的理论支持和制度安排。例如,《中华人民共和国立法法》第88条规定:全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例;全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。这些富于宪政精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。

  更为紧要的是,违宪主体是否包括全国人大及其常委会?如何对人大自己的立法作宪法审查?从理论上讲,按照人民主权原则,一切权力属于人民,不等于属于人大。人大是主权的行使者,不是主权的所有者;是执政党执政要通过的主要政权机关,不是执政者。而且,立宪机关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律,这几对概念不能等同。人民代表不得违背人民的意志和利益,立法机关不得违反宪法。例如,立法机关不得制定剥夺公民权利的法律,不得制定有溯及力的法律,不经特别程序不得修改宪法。如果法律违反宪法,就应该由特定机关撤销或改变,至少在理论上不能由立法机关自行审查,做自己案件的“法官”。在此意义上,立法机关并不享有解释和监督宪法的特权。当今世界的宪法监督模式主要有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和宪法法院审查,它们各有短长[41]。如何从实际出发,既按照体现人民主权的政治法则,又按照体现程序理性的程序法则来健全人民代表大会制度下的宪法监督制度,乃当务之急。

  四、宪法的核心是什么?

  宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力,而非宪法的核心内容。理解宪法的核心,有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问。

  在法律越来越多也越来越复杂的现代社会,立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道,往往在法治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径,看作解决社会问题的灵丹妙药,很少停下来认真想一想:法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处?究竟为什么要制定出一部具体的法律?立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法”的法律?为什么还要不停地修改?这类看起来不言而喻的简单问题,其实最为实质。在现代宪法出现以前,已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序,易言之,已然有了“根本法”。我们很难说,《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典,不是那个年代的根本法。宪法之出现,乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要,而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。[42]这样,便须有一种法律,一方面,按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、归属、结构和运作体制,明确国体政体,尤其是建立对权力的规范化约束体系,从而设政立国,使合法、有效的治理成为可能[43];另一方面,按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单,通过权利语言设定公民地位,确认公民自由,使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利,而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。

  由是,宪法成为人本和自由的价值法则通过人民主权的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。约束国家权力,保护公民权利,乃宪法之核心问题。这两个方面,通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容,犹车之两轮,鸟之双翼,相互配合,不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。离开它们,违宪审查和宪法诉讼也就失去了意义。

  合理配置国家权力,先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。过去,我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说,其核心要义是把国家和法律看作阶级统治和阶级压迫的工具,对人民主权、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。关于有政治法则与程序法则的关系,权力归属与权力体制的关系,也要进一步廓清。中国宪法第2条规定:国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家和社会事务,管理经济和文化事业。这一表述,融合了人民主权和程序理性,体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好,再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约,确保人民当家作主。这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。

  一是关于国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为,作为一种社会现象,阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系的。阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙,能够让我们洞察国家和法律的历史和现实,看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时,现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”,而非阶级;现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利,而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。那么,国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化?阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求?如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制,巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础,建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系[44]?

  二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。我国不实行三权分立和联邦制,但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。[45]为了健全一种既相互制约和监督,又相互配合和支持的权力体制,应当着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系,明确国家权力配置和权力流程图。例如,在人民代表大会制度下,司法机关能否单独约束政府行为?国有资产管理、审计、惩治贪污腐败机构究竟应该从属于谁?对谁负责?政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度?我国实行单一制,如何解释特别行政区的立法、司法和行政权(包括发行货币)在某种程度上已超出联邦制下的州权?宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生,但如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得?地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么[46]?中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么?如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制?

  三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式和执政方式,对于推进社会主义民主政治,建设社会主义法治国家,具有全局性作用。作为执政党,共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政,发挥总揽全局、协调各方的作用?如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法治国的辩证统一?如何理解“依法执政”的宪法含义?

  宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。中国正在走进权利的时代。在这个时代里,人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制度建设的核心价值;人的愿望和利益要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理,而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命;治理不仅因为民主权利的效能而逐步成为自治,而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治。判定时代如果说有什么意义的话,就在于帮助我们把握促成某种社会变化的若干要素,并转化使用。之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”权利的时代[47],乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中,权利语言和权利设制越来越起到结构性的、决定性的作用。其中作为变量的积极要素主要有:与经济改革相伴随的经济利益个别化和个别化利益的增长导致公民在人身、财产和政治参与方面的权利意识增强;由政府推动和主导的普及法律常识运动以及多种保护权利的社会事业,不仅促使公民权利意识增强,而且增加了公民权利知识总量,优化了公民权利知识结构,提高了公民权利诉讼能力;计划经济体制向市场经济体制转轨过程中因党政部门对某些群体的利益(包括社会底层群众的利益)的行政保护手段的弱化而导致的利益保护的体制性缺位,不仅刺激了公民的权利诉求,而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求;以及,国际人权公约和WTO规则对权利观念和国内立法、司法提出的某些要求,已经构成了制度性挑战。 权利时代诚非人类生活的理想状态,但又是不可逾越的。

  在权利观念方面,不仅要强化公民权利观念,而且要树立人权观念。作为一种从超验权威、平等人格和本性自由的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利[48],人权有一些作为法定权利的公民权利所不具备的长处。既然我们承认在作为实在法的宪法之上还有作为宪法根据的根本法则,那么,我们也要承认在作为法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权。将人权概念引入宪法,把尊重和保障人权确定为一项宪法原则,不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和宪政的偏差,而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理。

  在权利体系方面,现行宪法关于公民权利义务的列举是较为完备的。问题是,如何根据各类公民权利主体的要求,参照中国已经签署或批准的国际人权公约,对已有的权利体系做必要的补充和修改,例如,提高私有财产权利的宪法地位等。为了处理好国际人权公约和国内法的关系,便于公约权利在国内法院实施,并发展民权诉讼,可以考虑在条件成熟时制定专门的《权利法案》,作为宪法性的法律,并抓紧研究制定或修改其他宪法性法律。同时,应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》与中国法律的协调问题[49]。例如,在人身权利方面,研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容遣送制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度;在选举权利方面,研究如何扩大差额选举和直接选举的范围,如何巩固村级直接选举制度并纳入到国家政权体系等。

  最后,也最为重要的,是关于权利的救济,尤其是关于宪法权利的救济。古代罗马人说,“有救济才有权利” (Ubi jus, ibi remedium),公民只有在受到侵害后得到救济,才谈得上享有权利。为了保障必要的救济,现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时,把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权。按照人权公约的要求,在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时,人人皆有接受法庭审判的平等权利[50]。这意味着,由法庭而不是由其他任何机构和实体来判定涉讼的权利与义务,是公民的一项权利,是出自公民权利的一项硬性的要求,而不是出自法院的任意选择,也不是直观地出自所谓司法本身的“特性”。公民能否诉诸司法,在多大程度上能够诉诸司法,诉诸司法之后能够受到什么样的保护,一方面,取决于现行制度尤其是司法制度,另一方面,取决于公民的实际能力和条件。公民在法律方面的实际能力和条件主要受知识、财富、才干、身分、地位、职业、地域以及社会关系等方面的因素影响。这些因素的差异,造成了享有同等法定权利的公民,在实际享有权利方面存在巨大的差异。不仅如此,在公法领域,由于国家和政府总是处在强势的地位,公民在受到政府和国家的侵害或以政府和国家的名义实施的侵害时,寻求有效的救济就更为困难。

  改革开放以来,在成功完成大量的平反昭雪工作后,公法救济开始出现并逐渐制度化。但总的说来,公法的发展相对于私法的发展还明显迟缓,公法权利救济在范围、机制和水平上还远远不能满足社会的需要。这一状况,应当通过宪法改革加以改变。

  (作者系中国社会科学院法学研究所所长,研究员,博士生导师)

  注释:

  [1]例如,1978年12月,三中全会公报指出,“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束,对于社会主义社会的阶级斗争,应该按照严格区分和正确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决,按照宪法和法律规定的程序去解决”; “宪法规定的公民权利,必须坚决保障”(《中共中央文件选编》,中共中央党校出版社1994年版,第86页,第92页),但是,究竟什么是“社会主义社会的阶级斗争”?宪法如何规定解决阶级斗争的“程序”?“公民权利”是否只能限于宪法而且限于1978年宪法?这类问题,还没有明确的答案。

  [2] 彭真在1981年7月给中央的报告中提出,1978年宪法失之过于简单,不如以1954年宪法为基础好。应按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神修改宪法。张友渔解释说,“一九七八年宪法虽然对一九七五年宪法有所修改,但由于当时历史条件的限制,来不及全面总结建国以来的经验,也来不及彻底肃清‘左’的思想的影响,所以还保留了不少不恰当乃至错误的规定。……一九五四年宪法的内容基本上是正确的,有许多规定,现在仍然适用”(张友渔:《学习新宪法》,天津人民出版社1983年版,第21-22页)。

  [3] 如,许崇德:《修改宪法十议》,《民主与法制》1981年第3期,第8-9页。

  [4] 反对两院制的理由,参见潘念之《有关修改宪法的几点意见》,《民主与法制》1981年第4期,第6-7页;董成美:《试论现行宪法如何修改的几个问题》,同上,1982年第2期,第9页。反对政协设为两院之一的理由,参见肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第34-36页。不采纳两院制的理由,参见张友渔:《宪政论丛》,下册,群众出版社1986版,第118-119页;张友渔:《关于修改宪法的几个问题》,《法学研究》1982年第3期,第3页。

  [5] “主张放在前面的是突出国家权利属于人民,先有公民的权利,才有国家的权利”(全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精释》,中国民主法制出版社1996年版,第51页)。

  [6]学界关于人治与法治、法律本质、民主与法制的、法律面前人人平等等问题的讨论,提供了重要的理论支持,参见中国社会科学院法学研究所资料室编:《论法律面前人人平等》,法律出版社1981版;《法治与人治问题讨论集》,群众出版社1981年版;张友渔等:《宪法论文集》、《宪法论文集》(续编),群众出版社1982年版。

  [7] 作为一种分析方法,“革命宪法”、“改革宪法”和“宪政宪法”的类型划分对于非西方宪法,尤其是对所谓转型中的社会政治秩序,有较强的解释力。相关研究参见亚什.凯《第三世界国家的国家理论和宪政主义研究》、《宪政:宗教、多元性与国家主义的挑战》,载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》(山东人民出版社,1993年);韩大元《亚洲立宪主义研究》(中国人民公安大学出版社,1996年);郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等关于“良性违宪”的讨论(参见马岭:《当代大学生宪政观念管窥》,《法商研究》2002年第2期);以及陈端洪为“改革宪法”的辩说(陈端洪:《由富强到自由:中国宪法的价值取向与司法化的可能性》,《法制日报》,2002年12月5日)。

  [8]如,“夫权衡规矩,一定而不易,不为秦、楚变节,不为胡、越改容,常一而不邪,方行而不流,一日刑(型)之,万世传之,而以无为为之。”(《淮南子·主术训》)

  [9] 凯尔森把宪法看作高级规范,但他的解释是“纯粹法学”式的:每个层级规范的效力来自较高层级的规范,所有规范的效力来自于一个基本规范,即宪法;宪法之有效,因为它是“最后的预定”、“最终的假设”;“只有依靠这一假定,被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社,1996年)第130-131、141-143页。

  [10] 这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德,它是一种只承认普遍规范的系统。“所谓普遍规范,就是没有例外和特权的规范,有效性领域也没有限制”。(哈贝马斯:《合法性危机》,上海人民出版社,2000年,第112页。)

  [11] 弗里德里希认为,宪法和宪政的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我,这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念,宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对宪政的探求,乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔.J.弗里德里希:《超验正义-宪政的宗教之维》,三联书店1997年版,第14-17页。莫菲认为,宪政主义在把人类尊严确定为核心价值时,采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的,可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》(载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社版1993年,第10页。关于伦理始终是合法化的基础以及合法化与真理的关系,参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。关于宪政的人文价值及其与中国传统伦理之关系,参见陈端洪《宪政初论》。

  [12] “立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。”(《马克思恩格斯全集》,第1卷,第183页。)

  [13] 在美国人看来,倘若一个法律是坏的,它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时,法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统,一是自然法,它由古代斯多葛学派构建,在中世纪与神学结合,后来又由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述;二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则,它们既不必永恒不变,也不必为理性命令,但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中,自然法与基本规则往往交互为用,主辅相替。人们可以说,某原则有法律拘束力,乃是因为它符合正当理性,亦为社会接受;又可倒过来讲,某原则乃是由惯例和传统确立,亦为理性证立。19世纪中叶前,美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。

  [14] 这样的法则是一种代表更高的权威来源的正义,它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方,“自然法”是一种广为人知的概念,但在英国、法国和美国,情形又很不相同(参见Charles Grove Haines The Revival of Natural Law Concept, Harvard University Press, 1930, p.43-45,52-65)。一般说来,这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的,无论是作为国家统治者的国王还是作为立法机关的议会,都必须遵守。例如,在英国,“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发,英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理,这就是法律约束国王”。后来,柯克有力地主张并捍卫了这样一种原理:“存在某些关于公道和正义的高级原则,议会立法不得与之相违背”(同上,p.32-33)。不过,自然法也不是近代立宪主义诉诸的唯一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用,参见斯金纳:《近代政治思想的基础》(下卷),商务印书馆2002年版,第175-189页。中国的自然法、天法、仁法观念,参见夏勇:《论和女士及其与德、赛先生之关系》,《公法》第1卷,第49-52页。

  [15] 如,“不法法则事毋常,法不法则令不行。”(《管子》)。

  [16] 弗里德里希在谈到梭伦的雅典宪法时说道,“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡,是为获得稳定的程序而实施的,并不是现代意义上的宪政秩序,安定、和平与秩序是一切政府的目标,并且,人们有很好的理由(当然,也已经有人提出这类理由)支持这样的论点,即传统的君主制而不是宪政制度,能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”(弗里德里希:《超验正义-宪政的宗教之维》,第17页。)

  [17] 一般说来,民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。宪政有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律,即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的,而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施,倘若侵犯了人类尊严,也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》,第10-13页。

  [18]例如,张友渔认为,以1954年宪法为基础修宪,是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导,规定在《序言》中,而不象一九七五年宪法那样,在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关,’也不象一九七八年宪法那样,在《公民的基本权利和义务》中,规定‘公民必须拥护中国共产党的领导,’因此,这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础,而不能以一九七八年宪法本身为基础”。(《学习新宪法》,第21-22页)。

  [19] 参见张友渔:《学习新宪法》,第5-6页。

  [20]参见张志铭:《什么是宪政要求的宪法?》,《人民法院报》2002年12月16日。

  [21]“故圣人之为国也,观俗立法则治,察国事本则宜。不观时俗,不察国本,则其法立而民乱,事剧而功寡。”(商君书·算地篇)

  [22] 西学东渐以来,吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞曾提醒说:“法者所以适变也,不必尽同。道者所以立本也,不可不一”(《劝学篇》外篇,“变法’”第七)。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物,未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道,不能轻言创新,以至伤元害本。1981年7月,彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出,宪法是根本法,主要在纲不在目,不搞不必要的创新,不引起不必要的争论(参见许崇德:《现行宪法产生过程的特点》,《法学研究》2003年第1期)。

  [23] 《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,法释[2001]25号。

  [24] 参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》,《南方周末》2001年8月16日。

  [25] “我们所说的‘效力’,意思就是指规范的特殊存在,或者就是说,我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”(凯尔森:《法与国家的一般理论》,第32页)。

  [26] 参见江泽民在修宪座谈会上的谈话(《人民日报》1999年2月1日,第 1 版);胡锦涛:《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》,《人民日报》,2002年12月5日,第1版。

  [27] 汉密尔顿认为,由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小,因为它“既无强制,又无意志,只有判断”(《联邦党人文集》,商务印书馆,第391页)。哈特认为,“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”(A。哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年,第105页)。关于我国宪法应当进入诉讼的理由,参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》(载夏勇编《公法》第2卷,法律出版社2000年版,第235-239页)

  [28] 有学者认为,“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时,法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护;后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆:《认真对待宪法――论宪政审查的必要性和可行性》(载《中国法治论坛:纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》,中国社会科学院法学研究所编,2002年9月,第41页)。

  [29] A V Dicey, An Introduction to The Study of The Law of The Constitution, 10th edn(1959),p419.

  [30] 雷宾南先生译述说,“个中所有闷葫芦如何揭破?将欲索解,我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后,宪典乃能不用法院的强制力,而依然得生效力”(戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第438页。另参见第439-448页)。这里的“宪典”即宪德或惯例。

  [31] 参见F.W.Maitland ,The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,1920.现代学者(如Geoffrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等)关于宪法惯例讨论和质疑,参见Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Source Book on Public Law, 1997,Pp.45-63.

  [32] 参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London 1919, P.245,267.

  [33] 关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据,参见王振民:《试论我国宪法可否进入诉讼》,《公法》第2卷,第228-229。关于能否援引宪法审判案件和处理违法,1982年修宪时也有论及。如王叔文认为,宪法未明确规定如何定罪科刑的问题,故刑事审判单独援引宪法自属不宜,民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文,是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题(如撤销不适当的决议和命令,处理干部侵害公民权利的申诉等),直接援引宪法条文,更属必要(参见王叔文《论宪法的最高法律效力》,载张友渔等《宪法论文集》第53-54页)。

  [34] 例如,中国共产党提出修改宪法的建议,便是一个宪法惯例。

  [35] “所有中世纪宪政的一个根本缺陷,在于它不能实施任何处罚,除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”( Charles Howard McILwain , Constitutionalism :Ancient and Modern ,Cornell University Press , 1940.p.95)。

  [36]参见John H. Garvey and T.Alexander Aleinikoff ,Modern Constitutional Theory, 1994,Pp702-710.另参见Larry Alexander & Paul Horton, Whom Does The constitution Command? A Conceptual Analysis with Practical Implications. Greenwood Press,1988.

  [37]为便于理解,借用我国行政法学界的术语,就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”,所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

  [38] 美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”(Burton v. Wilmington Parking Aothority,365 U.S.715,1961)。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。

  [39] 如,有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史--比较宪法学新论》(社会科学文献出版社,2000年),第3-4页。

  [40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义。他认为,城邦不仅为生活而存在,而且为优良的生活而存在。优良的生活便是有德的生活。宪法原本为公民的生活规范,是公民的生活方式。但是,亚里士多德所谓城邦生活本身就是政治生活。国内学者已经注意到宪法对于改善公民生活的重要意义,并且较好地把握了宪法的政治问题与生活问题的关系。如周叶中认为:“宪法在表面上主要是政治问题,但最终还是生活问题,是生活方式和生活质量问题。因为什么样的政权,必然决定着公民实行什么样的生活方式及其生活的实际状况,决定着公民生活状况的发展趋势和前景。”(周叶中:《依法治国首先是依宪治国》,《中国律师》2002年第12期,第18页)。应该看到,“公民生活”视角是推动宪法实施的一个很好的切入口,但是,要防止因此出现在界定违宪行为上走向自然主义的危险倾向。

  [41] 参见李忠:《宪法监督论》(社会科学文献出版社,1999年),第27-46页。

  [42] 1215年《自由大宪章》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另,“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’,不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”(莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001年,第21页);“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”(韩大元:《亚洲立宪主义研究》,第3页)。

  [43] “宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是,由于立宪政体必须实行一个有效政府的基本职能,这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”(弗里德里希,第16页)。

  [44]1950年9月,董必武关于《共同纲领》的演讲,对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等问题,很有参考价值。参见《董必武法学文集》,法律出版社2001年版,第63-73页。

  [45]“古来的公权者,不论国内、国际或区域的,也不论民主、专制或独裁的,都得确认规则,管理事务,裁断纠纷。这三项职能,便是现代所谓立法、行政和司法。立法权、行政权和司法权的配置、载体乃至名称,因治国理念、政治体制和法律传统的不同而多有差异”(夏勇:《改革司法》,《环球法律评论》2002年第1期)。

  [46] 参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》(《人权与宪政――中国-瑞士宪法国际研讨会文集》,中国法制出版社,1999年,第56-62、74-78页)。

  [47] 大约10年前,一群学友和我从事的一项关于中国公民权利发展的研究曾取名为“走向权利的时代”(参见《走向权利的时代--中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年月第1版,1999年修订再版)。

  [48] 参见夏勇《人权概念起源--权利的历史哲学》(中国政法大学出版社,2001年修订版),第88-116页,169-170页。

  [49]该公约的宗旨和原则与我国的宪法原则和人权理论是一致的,与我国法律规定不尽一致或有所抵触主要有第6条第2、4款,第7条,第8条第3款,第9条第1、2款,第10条第2款,第12条第1款,第14条第3款(乙)、(庚)、第15条第1款,第19条第1、2款,第20条第1、2款和第22条第l款等,主要涉及死刑、人身自由、迁徙自由、辩护权、沉默权、罪刑法定、表达自由和结社自由等。

  [50]例如,《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1款:“法院和法庭面前人人平等。在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时,人人皆有资格获得由依据法律设立的有权能的、独立、无偏倚的法庭所为的公正而公开的审判。”


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